1996 unternahm das Berufungsgericht des fünften Bezirks im Fall Hopwood gegen Texas den ungewöhnlichen Schritt, die Präzedenzfälle des Obersten Gerichtshofs zu ignorieren. In der Erwartung, dass der High Court bereit war, positive Maßnahmen zu verbieten, tat das Circuit Court es selbst und verbot der University of Texas und anderen staatlichen Schulen in ihrer Gerichtsbarkeit, Minderheiten aufgrund der Rasse bei der Zulassung zu begünstigen. Die texanische Legislative reagierte auf einen dramatischen Rückgang der Zahl der Afroamerikaner und Latinos, die im Gefolge von Hopwood in die ausgewählten texanischen Schulen aufgenommen wurden, und verabschiedete den sogenannten Texas-10%-Plan. Im Rahmen dieses Plans wurde den Schülern, die in den besten zehn Prozent ihrer High-School-Klassen abschlossen, die Aufnahme an der texanischen Staatsschule ihrer Wahl garantiert. Obwohl dieses rassenneutrale Zulassungsverfahren das Niveau der afroamerikanischen oder lateinamerikanischen Studenten an der University of Texas in Austin nicht auf das Niveau vor Hopwood zurückbrachte, ermöglichte es UT-Austin, zu verhindern, dass die afroamerikanischen Einschreibungen deutlich unter 4% fielen. und als die Zahl der High-School-Absolventen des Staates, die lateinamerikanischer Herkunft waren, zunahm, begann die verhältnismäßige Vertretung der Latino-Studenten auf dem Campus auf das Niveau vor Hopwood zurückzukehren. Der Mechanismus, der dazu beitrug, eine Minderheitenpräsenz auf dem Campus aufrechtzuerhalten, war jedoch zutiefst ironisch. Es hing und hängt noch immer von der De-facto-Segregation der meisten High Schools in Texas ab, um sicherzustellen, dass die zehn Prozent der Absolventen vieler High Schools in Texas viele Minderheiten umfassen.
Der Fifth Circuit in Hopwood erwies sich als wenig vorausschauend. Als der Gerichtshof 2003 in der Rechtssache Grutter gegen Bollinger erneut positive Klagen erwog, bekräftigte er sein früheres Urteil in Bakke, anstatt es aufzuheben, dass der Bildungsnutzen einer rassisch und ethnisch heterogenen Studentenschaft ein hinreichend zwingendes staatliches Interesse sei, um die Aufmerksamkeit für die Rasse zu rechtfertigen bei College-Zulassungen, obwohl der vierzehnte Zusatzartikel normalerweise staatliche Maßnahmen aufgrund der Rassenklassifizierung verbietet. Tatsächlich ging das Grutter Court weiter als Bakke, denn es deutete in dicta an, dass es staatliche Interessen jenseits der Vielfalt gab, die dafür rieten, Colleges und Universitäten rassensensible Zulassungen zu ermöglichen. In dieser Hinsicht verwies Richter O’Connor, der für das Gericht schrieb, auf zwei Amicus-Schriftsätze, von denen einer von einer Reihe von Fortune-500-Unternehmen und der andere von Militärführern eingereicht wurde. In jedem Schriftsatz wurde argumentiert, dass ein beträchtlicher Pool gut ausgebildeter Minderheiten-College-Absolventen notwendig sei, um den Erfolg in ihrem Bereich zu optimieren. Abgesehen von der Entscheidung war der wichtigste Teil der Meinung von Richterin O'Connor ihre Auffassung, dass, obwohl bei der Bewertung von Affirmative-Action-Programmen strenge Kontrollen angewandt würden, wie immer, wenn staatliche Rassenklassifikationen in Frage kämen, die Gerichte sich auf sachverständige Universitätsurteile über die Zusammenhang zwischen Diversität und dem Bildungsauftrag einer Schule und ob der Ansatz einer Universität zur Erreichung der Diversität eng auf die Erreichung ihrer legitimen Ziele zugeschnitten war, solange Quoten oder Punktevergabe für Rassen vermieden wurden.
Nach Grutter kontrollierte Hopwood das Gesetz im Fifth Circuit nicht mehr, was Schulen innerhalb seiner Gerichtsbarkeit befreite, um wieder rassenbewusste Zulassungen einzuführen. Eine Schule, die diese neue Gelegenheit nutzte, war UT-Austin. Die UT Austin verwendet seit langem einen ganzheitlichen Zulassungsprozess, um die Plätze zu besetzen, die verbleiben, nachdem sich die Top-10%-Bewerber ihre Plätze gesichert hatten. Die Schule entschied, dass sie diese Politik fortsetzen sollte, aber auch die Rasse in ihre ganzheitlichen Bewerberbewertungen einfließen lassen sollte. (Die Rasse wurde somit zu einem von sieben Elementen, die bei der Bestimmung von Punkten auf einer Unterskala einer Sechs-Elemente-Skala berücksichtigt wurden, die schließlich den ganzheitlichen Wert bestimmt.) Eine Reihe von Überlegungen mögen in UT-Austins Entscheidung eine Rolle gespielt haben. Eines davon war ein Selbststudium, das zeigte, dass es in etwa 90 % seiner Diskussionsgrößenklassen (zwischen 5 und 24 Schülern) höchstens einen und oft keine afroamerikanischen Schüler gab. Auch asiatische und lateinamerikanische Schüler waren in diesen kleineren Klassen oft abwesend oder allein. Die Universität war möglicherweise auch wegen der bloßen Zahlen besorgt, weil man den Eindruck hatte, dass der 10%-Plan nie eine kritische Masse an afroamerikanischen Studenten hervorgebracht hat und die verhältnismäßige Vertretung von afroamerikanischen und lateinamerikanischen Studenten auf dem Campus in Austin weit unter ihrer lag Bevölkerungsanteile. Eine Sorge, die direkt aus der geringen Zahl in den Klassen und auf dem Campus resultierte, war das Gefühl, dass rassische Minderheiten bildungsmäßig und psychologisch litten, weil sie sich isoliert fühlten.
Der vielleicht entscheidende Faktor war jedoch die Funktionsweise des 10%-Plans. Es ist ein eindimensionaler Standard – der Klassenrang ist alles, was zählt. Es werden keine besonderen Stärken eines Schülers berücksichtigt. Als die Schüler im Bundesstaat mit dem 10 %-Plan vertrauter wurden, ging ein zunehmender Anteil der Aufnahmeplätze der Schule an 10 % Qualifikanten – er erreichte bis zu 81 %, bevor der texanische Gesetzgeber der Schule erlaubte, die geplante Zulassung auf 75 % zu begrenzen die verfügbaren Slots, die ihn je nach Jahr in einen 7- oder 8-%-Plan verwandelten. Die Berücksichtigung nur des Klassenrangs bereitete in Bezug auf Minderheiten besondere Probleme, da 10 % der Zulassungen Minderheiten, die getrennte High Schools besucht hatten, stark begünstigten und die meisten Minderheiten ausschlossen, die stärker integrierte oder größtenteils weiße High Schools besuchten. Letztere schienen jedoch ganz andere Erfahrungen und Perspektiven zu haben als die meisten 10 % planenden Minderheiten. Sie haben wahrscheinlich auch von einer anspruchsvolleren High-School-Ausbildung profitiert, und nach ihren Aufnahmetestergebnissen zu urteilen schienen sie oft zu den akademisch stärksten Bewerbern aus Minderheiten zu gehören. Texas, kurz gesagt, suchte Vielfalt in Vielfalt; sie wollte mehr Minderheiten, die eine integrierte Ausbildung erlebt hatten, und sie wollte die Zahl der Schüler aus Minderheiten erhöhen, die versprachen, außergewöhnlich fähig zu sein.
Die Einführung von Rasse als Element der ganzheitlichen Zulassung durch Texas, als es zeigte, dass es eine Klasse mit mehr als einer De-minimis-Minderheitsvertretung bilden konnte, ohne explizit die Rasse zu berücksichtigen, war eine Einladung zu einer Klage. Abigail Fisher, die sich nicht für die Top-10%-Zulassung qualifiziert hatte, nahm die Einladung an. Sie verklagte UT-Austin und argumentierte, dass sie im ganzheitlichen Zulassungsverfahren durch Präferenzen, die Minderheiten zur Verfügung stehen, ihr aber nicht zugänglich seien, verfassungswidrig benachteiligt worden sei. In einer vereinbarten Akte stellte das Bezirksgericht, das den Fall behandelte, fest, dass der Plan von Texas mehr oder weniger dem in Grutter genehmigten Ansatz der Michigan Law School entsprach, und gab dem zusammenfassenden Urteil der Universität statt. Auf Berufung von Fisher bestätigte der Fifth Circuit.
Als der Oberste Gerichtshof den Fall Fisher 1 annahm, dachten einige, das Gericht sei bereit, Grutter aufzuheben, aber in einer 7:1-Entscheidung, die alle Merkmale eines Kompromisses aufweist, hat das Gericht nur ein Element von Grutter rückgängig gemacht. Es stellte fest, dass Gerichte im Gegensatz zu dem, was Richter O’Connor geschrieben hatte, bei der Entscheidung, ob ein rassenbewusstes Zulassungsprogramm das am engsten zugeschnittene Mittel war, um die legitimen Interessen einer Universität an Vielfalt zu verwirklichen, nicht auf Urteile von Universitäten zurückgreifen sollten. Eine ziemlich strenge Prüfung sollte nach den gleichen strengen Maßstäben durchgeführt werden, die Gerichte in anderen Bereichen anwenden, in denen die Verfassungsmäßigkeit von Rassenklassifikationen strittig war. Der Fall wurde an das Fünfte Gericht zurückverwiesen, mit der Anweisung, ihren Besitz mit diesem neuen Verständnis der Strenge der von ihnen anzuwendenden Prüfung zu überprüfen.
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Das Gericht achtete darauf, dass eine ebenso strenge Prüfung nicht theoretisch streng, sondern tatsächlich schwach sein sollte (was ihre Sichtweise des O’Connor-Mandats zu sein schien), so dass sie theoretisch nicht streng, aber in der Tat fatal sein sollte. Nichtsdestotrotz war eine strenge Überprüfung mit seltenen Ausnahmen in der Tat fatal, insbesondere wenn der Autor von Fisher 1, Justice Kennedy, die Überprüfung vorgenommen hat. Kennedy hat in einer Reihe von Fällen, darunter Grutter, gesagt, dass die 14dasDie Änderung verbietet nicht unbedingt die Beachtung der Rasse bei der Entscheidungsfindung der Regierung, aber er hat noch nie ein rassenbewusstes Programm gefunden, das seine Sicht auf die Belastungen einer strengen Kontrolle überwindet. Daher ist es wahrscheinlich fair zu sagen, dass Kennedy eines von zwei Ergebnissen in der Untersuchungshaft vor dem Circuit Court erwartet hat. Eine Möglichkeit war eine Entscheidung des Fifth Circuit, den Fall an das Bezirksgericht zurückzuverweisen, um eine Beweisanhörung darüber zu ermöglichen, ob die UT Austin ihre legitimen Bildungsziele nur erreichen konnte, indem sie die Rasse in ihr ganzheitliches Zulassungsprogramm einbezog. Das andere Ergebnis, das Kennedy wahrscheinlich in Betracht gezogen hätte, wäre eine Entscheidung des Bezirksgerichts gewesen, dass der Plan von Texas in dem Maße, in dem der 10%-Plan von Texas an sich nicht ausreichte, um das Bildungsinteresse der Schule an Vielfalt vollständig zu verwirklichen, der Plan ausreichend ergänzt werden könnte durch andere Ansätze, wie eine stärkere Einbeziehung von Minderheiten, die es nicht erforderten, die Bewerber nach ihrer Rasse zu klassifizieren, oder zumindest, dass Texas nicht gezeigt hatte, dass dies nicht möglich war. Das Gremium des fünften Bezirks bekräftigte jedoch seinen ursprünglichen Standpunkt und erklärte, dass trotz des Eintretens der Universität für eine Untersuchungshaft beim Bezirksgericht ausreichende Informationen zu den ihm vorliegenden Akten vorliegen, um zu entscheiden, dass das Programm der Universität selbst nach dem neuen Standard die Musterung bestanden hat. Eine Implikation ist, dass der Oberste Gerichtshof, der die gleiche Bilanz vor ihm hatte, hätte erkennen müssen, dass sein strenger Prüfungsstandard eingehalten wurde. Es ist kein schönes Bild, aber zumindest fällt es mir schwer, in seiner Entscheidung nicht ein Gericht zu sehen, das dem Obersten Gerichtshof und insbesondere dem Richter Kennedy eine Schnauze macht.
Da Richter Kennedy in diesem Fall die wahrscheinliche Swing-Stimme ist, halten viele Beobachter, darunter auch ich, es für wahrscheinlich, dass Abigail Fisher in Runde 2 obsiegen wird Untersuchungshaft mit der Anweisung, den Fall zur vollständigen Beweisaufnahme an das Bezirksgericht zurückzuverweisen. Wenn der Gerichtshof für Fisher eine Feststellung trifft, hängen die Auswirkungen für andere Schulen, die positive Maßnahmen anwenden, von der Stellungnahme des Gerichtshofs ab. Wenn die Zahl der Minderheiten, die im Rahmen des 10%-Plans in Texas aufgenommen wurden, ein entscheidender Faktor ist, werden die Auswirkungen von Fisher wahrscheinlich begrenzt sein, da die Prozentpläne von Hochschulen und Berufsschulen nicht genutzt werden können und auch nicht viel dazu beitragen werden, die Einschreibung von Minderheiten in den Bundesstaaten zu fördern die keine große Zahl von High Schools mit Mehrheitsminderheiten haben. Wenn die Stellungnahme jedoch eine strenge Prüfung als eine besonders belastende Prüfung ansieht und den Universitäten die Last auferlegt, nachzuweisen, dass sie bereits fast alle Möglichkeiten zur Erhöhung der Einschreibung von Minderheiten ausprobiert haben und nichts funktioniert hat, können die Auswirkungen sowohl weitreichend als auch tiefgreifend sein .
Andere Ergebnisse sind jedoch möglich. In einem Extrem fordern mehrere im Namen von Fisher eingereichte Amicus-Schriftsätze mit eher unauffälligen Hinweisen auf Unterstützung in Fishers eigenem Schriftsatz das Gericht auf, in den sauren Apfel zu beißen und Eingeständnisse von Affirmative Actions unter allen Umständen für verfassungswidrig zu erklären. Im anderen Extrem möchte die ACLU als Amicus, dass das Gericht in einen anderen sauren Apfel beißt und feststellt, dass die ursprüngliche Absicht der Gestalter des 14.dasDer Änderungsantrag sollte Abzeichen der Sklaverei löschen, was bedeutet, dass Weiße wie Frau Fisher keinen Grund haben, sich auf den Änderungsantrag zu berufen. Die Position der ACLU hat keine Chance, übernommen zu werden. Es ist ähnlich unwahrscheinlich, dass das Gericht Fisher zu dem Fall verurteilen wird, der positive Maßnahmen verbietet, aber dieses Ergebnis liegt im Bereich des Möglichen.
Auch in diesem Fall gibt es ein ernstes Dauerproblem. Das Ansehen von Frau Fisher war immer fraglich, da die Universität Anhaltspunkte dafür vorlegte, dass ihre Bewerbung so schwach war, dass sie nicht zugelassen worden wäre, selbst wenn keine ganzheitlichen Zulassungsplätze von rassisch begünstigten Minderheiten belegt worden wären . Darüber hinaus besuchte und schloss Frau Fisher seit Fisher 1 die Louisiana State University ab, sodass sie die ursprünglich gewünschte Entlastung nicht mehr erreichen konnte. Die Mehrheit des Fifth Circuit gab an, dass sie der Meinung war, dass Fisher kein Ansehen habe, aber sie dachten, dass der Oberste Gerichtshof mit der Entscheidung über Fisher 1 implizit die Anhängigkeitsfrage entschieden habe und sie davon ausgeschlossen seien, diese Entscheidung anzufechten. Da sie jedoch jetzt das College abgeschlossen hat, unterscheidet sich Fishers Anteil am Ergebnis erheblich von dem, als sie ursprünglich Klage erhoben hatte. Darüber hinaus kann ein Gericht, einschließlich des Obersten Gerichtshofs, eine Klage wegen Unzuständigkeit jederzeit abweisen. UT-Austin hat in seinem Brief an den Obersten Gerichtshof mehrere Seiten damit verbracht, den Gerichtshof zu drängen, genau dies zu tun.
Selbst wenn eine Gerichtsentscheidung die Universität begünstigt, ist es unwahrscheinlich, dass die Befürworter der positiven Maßnahmen die vollen Früchte des Sieges genießen werden. Richterin Kagan, eine ehemalige Dekanin der Harvard Law School und eine fast sichere Stimme für die Position der Universität, hat sich von der Teilnahme an dem Fall zurückgezogen, da ihr Büro während ihrer Zeit als Generalstaatsanwältin an dem Rechtsstreit beteiligt war. Unter der Annahme, dass die einzige möglicherweise unbekannte Stimme die von Richter Kennedy ist, wie die meisten es tun, würde das Gericht 4-4 geteilt sein, wenn Kennedy auf der Seite von UT-Austin stünde. Texas würde sich dann durchsetzen, denn wenn der Oberste Gerichtshof gleichermaßen geteilt wird, wird das angefochtene Urteil von der Tagesordnung gestellt. Die Entscheidung des Gerichts ist jedoch kurz und einfach und wird von einem gleichermaßen geteilten Gericht bestätigt. Selbst wenn also eine Entscheidung zugunsten der Universität die Befürworter einer positiven Maßnahme tröstet, hat sie keinen Präzedenzwert.